MỤC LỤC
Mở đầu:
Vai trò trung lập của Kỹ sư (Nhà tư vấn) được định nghĩa và xác định như thế nào ? Khái niệm trung lập của Nhà tư vấn hiểu như thế nào khi mà Chủ đầu tư là người ký hợp đồng dịch vụ và trả tiền cho Nhà tư vấn thực hiện quản lý Hợp đồng với Nhà thầu ? Bài viết này tìm hiểu và phân tích một số nội dung và quy định trong tài liệu Sách Đỏ FIDIC 2017, để làm rõ hơn về mối quan hệ hợp đồng giữa các bên (theo các quy định trong bộ mẫu hợp đồng FIDIC mới -2017). Nhà tư vấn phải thực hiện “thực hành kỹ năng, cẩn thận, và sự chuyên cần một cách hợp lý mà được trông đợi từ một nhà tư vấn có kinh nghiệm trong việc cung cấp các dịch vụ như vậy cho các dự án có quy mô, tính chất và độ phức tạp tương tự” để tư vấn cho Chủ đầu tư. Khi này Nhà tư vấn được xem là hành động cho Chủ đầu tư. Với mối quan hệ giữa 3 bên: Chủ đầu tư-Nhà tư vấn-Nhà thầu, sẽ có lúc nảy sinh các vấn đề hoặc khiếu nại, tranh chấp. Để đảm bảo sự công bằng, để việc mối quan hệ giữa 3 bên không bị chuyển thành hai bên khi coi Chủ đầu tư-Nhà tư vấn là một bên, Nhà thầu là một bên, và để đảm bảo sự độc lập, khách quan của Nhà tư vấn khi thực hiện công tác chuyên môn của mình, tại điều 3.7 [Thỏa thuận hoặc Quyết định] (Sách Vàng, Sách Đỏ 2017), 3.5 (Sách Bạc) FIDIC đã nêu ra việc khi đó Nhà tư vấn không được coi là hành động cho Chủ đầu tư mà là trung lập. Ở đây, năng lực của Nhà tư vấn sẽ được chứng minh bằng cách đạt được thỏa thuận như thế nào trong thời hạn quy định, thỏa thuận hoặc quyết định của Nhà tư vấn có được chấp nhận hay không hay là sẽ bị phản đối (thách thức) trước DAAB (Ban Ngăn ngừa/ Phân xử Tranh chấp).
Về quyển Sách Đỏ FIDIC:
Sách Đỏ FIDIC là một trong những mẫu hợp đồng tiêu chuẩn được sử dụng rộng rãi nhất cho các dự án xây dựng trên thế giới. Mẫu này phù hợp cho các dự án trong đó Chủ đầu tư chịu trách nhiệm chính đối với thiết kế. Nhà thầu thường chỉ thực hiện công việc tuân theo hồ sơ thiết kế do Chủ đầu tư cung cấp.
Một trong những đặc điểm chính trong Sách đỏ FIDIC là vai trò của Nhà tư vấn, người sẽ hành động với vai trò là người của Chủ đầu tư nhưng khi xử lý các vấn đề liên quan đến các bên thì cần hành động một cách trung lập và công bằng. Trong ấn bản năm 2017 của Sách Đỏ FIDIC có giới thiệu một số thay đổi đối với vai trò của Nhà tư vấn (Kỹ sư) với mục đích là làm rõ hơn và minh bạch hơn cac điều khoản hợp đồng.
Vai trò của người Kỹ sư (Nhà Tư vấn) trong quyển Sách Đỏ FIDIC:
Theo FIDIC, Nhà tư vấn có vai trò “quản lý và giám sát” việc thực hiện Hợp đồng và phải “hành động như là một nhà tư vấn chuyên nghiệp đối với Các bên”. Nhà tư vấn có trách nhiệm và nghĩa vụ khác nhau theo quy định tại các điều khoản khác nhau trong hợp đồng, như:
– chấp thuận hoặc bác bỏ tài liệu, nhân sự, vật tư, vật liệu, thiết bị, vv.. do Nhà thầu trình (Điều 4);
– ban hành các chỉ dẫn và hướng dẫn thay đổi (Điều 13);
– quyết định việc kéo dài thời gian thực hiện và chi phí phát sinh (Điều 8 và 14);
– phát hành chứng nhận thanh toán;
– phát hành chứng chỉ nghiệm thu và chứng chỉ chứng nhận trách nhiệm sai sót (Điều 10 và 11);
– phát hành các quyết định về khiếu nại và xung đột (Điều 3.7 [Thỏa thuận hoặc Quyết định] và 21);
Để thực hiện vai trò của Nhà tư vấn không dễ dàng và đơn giản vì anh ta, chị ta sẽ phải đối mặt tình huống về xung đột quyền lợi và xung đột kỳ vọng của các bên. Chủ đầu tư muốn Nhà tư vấn bảo vệ quyền lợi của mình và đảm bảo rằng Nhà thầu thực hiện Hợp đồng đúng hạn, đảm bảo chi phí và thực hiện đúng yêu cầu của chỉ dẫn kỹ thuật. Nhà thầu có thể kỳ vọng rằng Nhà tư vấn hành động công bằng, hợp lý khi đánh giá việc thực hiện, quyền hạn và khiếu nại của Nhà thầu.
Để cân bằng những kỳ vọng này, FIDIC yêu cầu Nhà tư vấn hành động “trung lập” khi đề cập đến việc tìm kiếm đồng thuận để đạt được thỏa thuận hoặc quyết định theo Khoản 3.7 [Thỏa thuận hoặc Quyết định]. Điều này có nghĩa rằng “Nhà tư vấn ứng xử với các bên một cách công bằng, với thái độ và tâm thế công bằng, không định kiến”. Đây là một thay đổi so với phiên bản trước đó của Sách Đỏ FIDIC, khi mà theo phiên bản trước Nhà tư vấn chỉ được yêu cầu là đưa ra “quyết định công bằng tuân thủ Hợp đồng”.
Khái niệm về tính trung lập không được định nghĩa trong Hợp đồng, nhưng trong đó có ngầm định rằng Nhà tư vấn không được thiên vị bên nào hoặc không được hành động bằng cách nào đó có thể dẫn đến việc thỏa hiệp ảnh hưởng đến đạo đức nghề nghiệp của mình. Nhà tư vấn phải đưa ra những quyết định của mình căn cứ vào các bằng chứng, tiêu chí khách quan, cân nhắc đến tất cả mọi tình huống liên quan. Nhà tư vấn cũng phải trao đổi, giao tiếp rõ ràng, ngay tức thì với các bên, tạo ra cơ hội cho họ để đưa ra quan điểm và thông tin trước khi đưa ra kết luận.
Vai trò trung lập của Nhà tư vấn không có nghĩa là anh ta/ chị ta không còn để ý đến quyền lợi và chỉ thị của Chủ đầu tư nữa. Nhà tư vấn vẫn còn nghĩa vụ thực hiện Hợp đồng một cách cẩn trọng và trung thành với Chủ đầu tư, người trả tiền cho mình để thực hiện dịch vụ. Nhà tư vấn phải tuân theo chỉ thị của Chủ đầu tư chừng nào chúng hợp pháp và nhất quán với hợp đồng. Nhà tư vấn phải thông báo đến Chủ đầu tư mọi vấn đề có thể ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của mình theo Hợp đồng.
Vai trò kép này của Nhà tư vấn cũng đã được thiết lập rõ trong luật chung và đã được khẳng định tại một số phán quyết của tòa án. Tòa án công nhận rằng mặc dù không thể nói rằng Nhà tư vấn độc lập với Chủ đầu tư, nhưng điều này không có nghĩa là sự thỏa hiệp cho khả năng mà anh ta hay cô ta hành động một cách công bằng trong quan hệ với hai bên. Tòa án cũng nhấn mạnh rằng Nhà tư vấn phải hành động một cách trung thực và thiện chí, và phải hành động trên cơ sở không phân biệt đối xử.
Tuy nhiên, khi hành động trung lập theo Khoản 3.7 [Thỏa thuận hoặc Quyết định], Nhà tư vấn không chỉ đơn giản là thực hiện theo hoặc ủng hộ quan điểm của Chủ đầu tư mà không đánh giá một cách chính xác. Nhà tư vấn phải thự hiện việc đánh giá một cách chuyên nghiệp và hành động thiện chí đối với cả hai bên. Nếu có xung đột giữa chỉ thị của Chủ đầu tư và yêu cầu của Hợp đồng, hoặc xung đột lợi ích giữa hai bên, Nhà tư vấn phải giải quyết phù hợp với hợp đồng đã ký.
Vị trí trung lập của Nhà tư vấn rất quan trọng cho việc duy trì sự tin tưởng và hợp tác giữa các bên. Nó cũng giúp tránh hoặc giúp việc giải quyết các xung đột ngay từ đầu, để không phải đưa ra trọng tài hoặc kiện tụng tại tòa án. Vai trò của Nhà tư vấn do vậy là rất quan trọng để đảm bảo kết quả thực hiện một dự án thành công theo Sách Đỏ FIDIC.
Để cân bằng lợi ích giữa Chủ đầu tư và Nhà thầu khi quản lý và giám sát thực hiện Hợp đồng đã ký, một số nguyên tắc sau có thể được xem xét trong quá trình thực hiện:
Trách nhiệm chính của Nhà tư vấn gồm quản lý Hợp đồng, giám sát dự án, ban hành quyết định, và giải quyết các xung đột phát sinh giữa Chủ đầu tư và Nhà thầu. Để duy trì được tính trung lập và cân bằng trách nhiệm một cách hiệu quả, Nhà tư vấn phải bám sát những nguyên tắc sau đây trong việc xử lý khiếu nại và giải quyết xung đột giữa các bên:
1. Không thiên vị: Nhà tư vấn phải duy trì tình trạng không định kiến và đối xử công bằng trong quan hệ với Chủ đầu tư và Nhà thầu. Nhà tư vấn không được ưu tiên bên nào và các quyết định đưa ra phải căn cứ vào các dữ kiện, điều khoản hợp đồng và luật hiện hành.
2. Tính minh bạch: Nhà tư vấn cần duy trì liên lạc cởi mở và minh bạch với cả hai bên trong suốt quá trình thực hiện dự án. Họ cần thông báo đến tất cả các bên về những quyết định, chỉ dẫn do họ ban hành và giải thích lý do đưa ra.
3. Thời gian hợp lý: Khi làm việc với các khiếu nại, Nhà tư vấn cần đảm bảo rằng cả hai bên có cơ hội trình bày vụ việc của mình, đưa ra các bằng chứng, và phản hồi lại với các tranh luận của bên kia. Điều này đảm bảo rằng quyết định của Nhà tư vấn được thông tin đầy đủ, và cả hai bên đều cảm thấy rằng họ đã được lắng nghe.
4. Thời hạn: Nhà tư vấn cần phản hồi ngay lập tức đối với các khiếu nại và xung đột vì việc trì hoãn sẽ dẫn đến tăng chi phí và làm leo thang căng thẳng giữa các bên. Trong Hợp đồng FIDIC có quy định các khung thời gian trong đó Nhà tư vấn phải đưa ra các quyết định và Nhà tư vấn nên nỗ lực đáp ứng xử lý trong thời hạn đó.
5. Sự nhất quán: Nhà tư vấn cần sử dụng nhất quán các nguyên tắc và phương pháp tiếp cận đối với mọi khiếu nại và xung đột, cho dù là từ bên nào liên quan hoặc vấn đề nào liên quan. Điều này sẽ giúp duy trì được uy tín của Nhà tư vấn và đảm bảo rằng các quyết định được đưa ra căn cứ vào các tiêu chí khách quan.
6. Giải quyết tranh chấp: Nếu các bên không thể nhất trí giải quyết được tranh chấp một cách thiện chí, tổ chức FIDIC có đưa ra quy trình cho việc xử lý tranh chấp. Điều này gồm có đưa sự việc ra Ban phân xử tranh chấp (DAB) hoặc cao nhất là đưa ra trọng tài phân xử. Nhà tư vấn nên khuyên các bên sử dụng cơ chế này cho việc xử lý giải quyết tranh chấp và cần hợp tác toàn diện với DAB hoặc với các trọng tài viên bằng cách cung cấp thông tin và sự trợ giúp cần thiết.
7. Bảo mật thông tin: Nhà tư vấn cần duy trì bảo mật các thông tin nhạy cảm do các bên cung cấp trong quá trình giải quyết khiếu nại và tranh chấp. Điều này để xây dựng lòng tin giữa các bên và đảm bảo rằng Nhà tư vấn duy trì được vai trò là người trung gian trung lập.
Tham khảo thêm chi tiết một số nội dung cụ thể trong Sách Đỏ FIDIC liên quan đến quá trình để đạt được “Thỏa thuận”, “Quyết định” trong quá trình giải quyết các khiếu nại, tranh chấp:
Khoản 3.7 [Thỏa thuận hoặc Quyết định]
trong Sách Vàng và Sách Đỏ của FIDIC phiên bản 2017 bao quát vai trò quan trọng của Nhà tư vấn để quyết định một vấn đề mở (khiếu nại có tranh chấp). Điều này là cho trong trường hợp các Bên không thể đạt được thỏa thuận với nhau. Quyển Sách Bạc cũng có điều khoản tương tự. Nhưng quyển Bạc không có vai trò của “Nhà tư vấn”, mà là Đại diện của Chủ đầu tư. Điều khoản này đại diện cho một trong những thay đổi chính được giới thiệu trong phiên bản thứ hai, phiên bản 2017.
Quyết định trong phiên bản FIDIC 1999
Về nguyên bản, Khoản 3.5 của FIDIC chỉ có hai phân đoạn. Điều khoản này chỉ lập nên nguyên tắc cơ bản về quyết định của Nhà tư vấn (hoặc là Đại diện của Chủ đầu tư trong Sách Bạc).
Điều khoản về quyết định được nâng cấp cụ thể chi tiết trong bộ phiên bản mới 2017
Trong điều khoản được nâng cấp này gần như có luôn một quy trình thực hiện theo từng bước. Điểm xuất phát là việc tham vấn của các Bên để khuyến khích các bên đạt được thỏa thuận. Nếu điều này không thực hiện được, khi đó Nhà tư vấn phải đưa ra quyết định cho vấn đề. Quyết định này của Nhà tư vấn có thể hoặc trở thành quyết định ràng buộc và là quyết định cuối cùng hoặc sẽ bị thách thức tại Ban phân xử tranh chấp.
Trong bộ hợp đồng mới phiên bản 2017 “Bộ sắc màu cầu vồng”, Nhà tư vấn bị xem là hành động cho Chủ đầu tư (Khoản 3.2). Tuy nhiên, điều này không còn nữa trong trường hợp đưa ra quyết định theo Khoản 3.7 [Thỏa thuận hoặc Quyết định]. Rõ ràng là quyết định là giai đoạn đầu tiên – thực tiễn, là việc gần nhất cho một giải pháp và tránh tranh chấp. Nhà tư vấn người nhận thức tốt nhất về các chi tiết của dự án do vậy có thể hành động một cách mượt mà.
Khoản 3.7 [Thỏa thuận hoặc Quyết định] gồm các nội dung có thể thực hiện theo quy trình như sau:
3.7.1 Tham vấn để đạt đến thỏa thuận
3.7.2 Quyết định của Nhà tư vấn
3.7.3 Thời hạn
3.7.4 Hiệu lực của thỏa thuận hoặc quyết định
3.7.5 Không thỏa mãn với quyết định của Nhà tư vấn
3.7.1 Tham vấn để đạt đến thỏa thuận
Trong bước thứ nhất, công việc của Nhà tư vấn như một người trung gian, thúc đẩy các Bên để đạt đến thỏa thuận. Hiển nhiên là những thỏa thuận đạt được một cách đồng thuận của các Bên là giải pháp tốt nhất có thể tưởng tượng được.
Trong quá trình tham vẫn, Nhà tư vấn sẽ cung cấp cho các bên các hồ sơ, ghi chép liên quan đến quá trình. Khi đó sẽ có thể xảy ra hai tình huống như sau:
– Đạt được thỏa thuận: sẽ Thông báo về việc đạt được thỏa thuận và các Bên thống nhất ký thỏa thuận.
– Không đạt được thỏa thuận trong khoản thời gian quy định hoặc các Bên thông báo cho Nhà tư vấn rằng không thống nhất để đạt được một thỏa thuận.
3.7.2 Quyết định của Nhà tư vấn
Nếu các Bên không đạt được một thỏa thuận, Nhà tư vấn phải hành động và đưa ra một quyết định công bằng.
Nhà tư vấn phải đưa ra một quyết định công bằng cho một vấn đề hoặc một khiếu nại phù hợp với hợp đồng và có tính đế tất cả các yếu tố liên quan.
Sau đó Nhà tư vấn phải phát hành một Thông báo về quyết định của Nhà tư vấn trong đó mô tả chi tiết về quyết định đưa ra kèm theo các thông tin cụ thể để giải thích rõ thêm.
3.7.3 Thời hạn
Những dự án thành công về đích với những bước tiến đều đặn. Bất cứ vấn đề nào (khiếu nại hoặc tranh chấp) đều có thể ảnh hưởng đến tiến độ theo một cách đáng kể. FIDIC đã đưa ra cách để tránh làm trì trệ tiến độ dự án bằng cách quy định thời hạn để các Bên đạt được thỏa thuận. Điều này quy định rằng Nhà tư vấn chỉ có thời hạn nhất định để đưa ra quyết định. Bằng cách đưa ra quy định rằng điều gì sẽ phải xảy ra nếu khung thời gian không được tuân thủ và tôn trọng, trong phiên bản 2017.
Thời hạn 42 ngày (tương đương 6 tuần) được sử dụng cho giai đoạn này.
3.7.4 Hiệu lực của thỏa thuận hoặc quyết định
Một quyết định mà không có hiệu lực, phần lớn là bị thách thức tại giai đoạn sau của việc giải quyết tranh chấp, là không có giá trị. FIDIC nay đã thiết lập rõ ràng rằng phải thực hiện thanh toán các khoản cho đợt thanh toán kế tiếp/ chứng nhận thanh toán.
FIDIC cũng quy định thời hạn 14 ngày cho việc kiểm tra, thông báo sai sót trong quyết định hay thỏa thuận có liên quan, và thời hạn là 7 ngày cho Nhà tư vấn sửa chữa và phát hành lại quyết định hoặc thỏa thuận.
3.7.5 Không thỏa mãn với quyết định của Nhà tư vấn
Mỗi bên có thể thách thức quyết định của Nhà tư vấn. Nếu trong vòng 28 ngày không bên nào làm điều này, quyết định sẽ trở thành cuối cùng và ràng buộc. Nếu một Bên không tuân thủ thỏa thuận hoặc quyết định, Bên kia có thể đưa vụ việc ra phân xử trọng tài.
Kết luận
Vai trò trung lập của Kỹ sư (Nhà tư vấn) trong Sách Đỏ 2017 của FIDIC là yếu tố then chốt để duy trì tình trạng cân bằng về lợi ích giữa hai bên Chủ đầu tư và Nhà thầu. Nhà Tư vấn cần thực hiện công việc một cách công bằng, khách quan, không thiên vị, đảm bảo cân bằng quyền lợi giữa các bên khi xử lý tranh chấp nếu có. Vai trò trung lập của Nhà Tư vấn giúp tạo ra một môi trường thuận lợi cho việc hoàn thành dự án và cho việc phát triển duy trì mối quan hệ hài hòa giữa các bên.
Xem thêm trong các bài viết liên quan:
Khi nào Nhà Tư vấn hành động cho Chủ đầu tư ? (kysutuvan.com)
Tham khảo trang bên ngoài:
