Dịch từ nguồn the Practical Law Construction Blog
Giải thích từ ngữ chính dùng trong bài viết này:
Sách Vàng: Điều kiện Hợp đồng FIDIC: Nhà máy và Thiết kế – Xây dựng
Plant and Design-Build Contract 2nd Ed (2017 Yellow Book)
Sách Bạc: Điều kiện Hợp đồng FIDIC: cho Dự án EPC/ Chìa khóa trao tay.
EPC/Turnkey Contract 2nd Ed (2017 Silver Book)
Chủ đầu tư có thể bị giằng xé giữa việc sử dụng giữa Sách Vàng FIDIC và Sách Bạc FIDIC. Quyển Sách Vàng, là mẫu điều kiện hợp đồng theo mô hình thiết kế – xây dựng có thể mang lại sự linh hoạt lớn hơn và giá thầu thấp hơn. Quyển Sách Bạc, mẫu điều kiện hợp đồng EPC hay còn gọi là hợp đồng chìa khóa trao tay có thể chắc chắn sẽ cho được giá chào thầu cao hơn và sự chuyển giao rủi ro cũng vậy. Việc giằng co này có thể sẽ dẫn đến việc sẽ có Chủ đầu tư tìm cách để đạt được cách tốt nhất bằng cách tận dụng các điều kiện tốt nhất của cả hai mẫu tài liệu, bằng cách chuyển những nguyên tắc trong Sách Bạc sang những thứ có vẻ là trong Sách Vàng.
Một ví dụ gần đây của xu hướng này tìm thấy trong các mẫu hợp đồng thi công đường cao tốc ở Ru-ma-ni và những nước Trung và Nam Âu khác. Bài viết này xem xét một số cách các Chủ đầu tư có thể tìm cách đưa những nguyên tắc mẫu hợp đồng trong Sách Bạc vào mẫu hợp đồng theo Sách Vàng.
MỤC LỤC
Về quản lý Hợp đồng: vai trò của Kỹ sư tư vấn bị giảm xuống chỉ còn là Đại diện Chủ đầu tư.
Vai trò của Kỹ sư trong quyển Sách Vàng đôi khi cũng gây tranh cãi vì họ là đại diện của Chủ đầu tư, là người quyết định các vấn đề quan trọng theo Hợp đồng một cách công bằng. Các chủ đầu tư tại các nước Nam và Trung Âu thường xuyên hạn chế quyền hạn của Kỹ sư bằng cách yêu cầu Kỹ sư phải có được phê duyệt rõ ràng của Chủ đầu tư trước khi quyết định những vấn đề chính.
Về lý thuyết, yêu cầu nói trên không ngăn cản người Kỹ sư đưa ra các quyết định công bằng. Tuy nhiên, có rủi ro ở đây là Chủ đầu tư có thể chỉ thị cho người Kỹ sư từ chối ra quyết định hoặc chỉ đạo họ ra những quyết định cụ thể. Nếu xảy ra tình huống này, vai trò của Kỹ sư sẽ bị hạn chế chỉ còn là người tai mắt của Chủ đầu tư.
Tuy nhiên, nếu Chủ đầu tư có thể chỉ thị cho người Kỹ sư từ chối ra quyết định hoặc chỉ đạo họ ra những quyết định cụ thể vậy Chủ đầu tư sẽ vi phạm cam kết của mình quy định tại mục 3.1 rằng sẽ không hạn chế hơn nữa quyền hạn của Kỹ sư. Nhà thầu cũng có thể dựa vào mục 1.3 [Thông báo và các cách Giao tiếp] quy định rằng:
“Không được từ chối hoặc trì hoãn một cách vô lý việc phê duyệt, phát hành chứng chỉ xác nhận, đồng ý và quyết định”
Chuyển thêm rủi ro sang phía Nhà thầu
Tại một số nước Nam Trung Âu như Ba Lan và Ru Ma Ni, những rủi ro chính Nhà thầu phải gánh chịu trong Sách Bạc nay thậm chí được chuyển sang cho Nhà thầu thậm tại các dự án theo mô hình thiết kế – xây dựng nơi việc áp dụng Sách Bạc là không phù hợp. Những rủi ro này bao gồm những lỗi dữ liệu trắc đạc, dữ liệu mặt bằng dự án không đầy đủ hoặc không chính xác, những điều kiện vật lý không thể đoán trước được và các lỗi trong Yêu cầu của Chủ đầu tư.
Dữ liệu trắc đạc
Sự khác nhau chính giữa hai mẫu hợp đồng là, theo Sách Vàng, Nhà thầu được quyền phát sinh thời gian và Chi phí có lợi nhuận để thực hiện công việc cần thiết phải làm vì lỗi dữ liệu khảo sát mà đến cả Nhà thầu có kinh nghiệm cũng không thể phát hiện ra. Tuy nhiên, theo Sách Bạc, Nhà thầu phải chịu trách nhiệm cho bất kỳ lỗi nào của dữ liệu trắc đạc trong Yêu cầu của Chủ đầu tư.
Dữ liệu hiện trường không chính xác hoặc không đầy đủ
Theo mục 4.10 của cả Sách Vàng và Sách Bạc, Chủ đầu tư phải cấp cho Nhà thầu mọi dữ liệu liên quan thuộc quyền sở hữu của Chủ đầu tư về điều kiện lớp dưới bề mặt và điều kiện thủy văn của mặt bằng xây dựng. Một số chủ đầu tư ở các nước Nam và Trung Âu còn tìm cách hoặc là loại trừ một cách rõ ràng trách nhiệm của Chủ đầu tư đối với tính chính xác hoặc đầy đủ của những dữ liệu như vậy như quy định tại Sách Bạc (ví dụ, ở Ba Lan) để chèn vào những từ ngữ để hạn chế nghĩa vụ chỉ trong giai đoạn đấu thầu và loại trừ rõ ràng quyền của Nhà thầu để yêu cầu gia hạn thời gian và/ hoặc chi phí bổ sung trong trường hợp xảy ra thông tin cung cấp không chính xác hoặc không đầy đủ.
Những điều kiện vật lý không thể lường trước được
Rủi ro của việc gặp phải những điều kiện vật lý có hại không thể lường trước được, đặc biệt các điều kiện về địa chất, có lẽ là một trong những rủi ro lớn nhất trong một dự án xây dựng. Sách Vàng và Sách Bạc cung cấp hai hướng tiếp cận triệt để cho vấn đề. Theo quyển Sách Vàng, rủi ro đó do Chủ đầu tư chịu ở mức độ rằng những điều kiện vật lý đó không thể lường trước được một cách hợp lý ngay cả đối với một nhà thầu có kinh nghiệm. Tuy nhiên Sách Bạc đặt chung rủi ro đó vào Nhà thầu.
Một ví dụ cực đoan cho việc chuyển rủi ro về những điều kiện vật lý không thể lường trước được một lần nữa là ở Ru Ma Ni nơi mà những từ ngữ của Sách Bạc đã được dùng để thay nội dung trong Mục 4.7 của Sách Vàng khi dùng cho những hợp đồng trong lĩnh vực đường bộ.
Những lỗi trong Yêu cầu của Chủ đầu tư
Thay vì khắc phục những lỗi trong Yêu cầu của Chủ đầu tư bằng cách nâng cao chất lượng của hồ sơ dự án thì một số chủ đầu tư chọn cách đơn giản là áp dụng luôn cơ chế trách nhiệm của thiết kế trong Sách Bạc bằng cách áp đặt luôn rủi ro đấy cho Nhà thầu. Vấn đề ở đây là họ làm như vậy nhưng lại không dành thời gian đủ để kiểm tra tại giai đoạn đấu thầu và chắc chắn là không chấp nhận chi phí phát sinh kèm theo rủi ro lớn này.
Đặt Trần trên về điều chỉnh Giá Hợp đồng
Để đạt được sự đảm bảo chắc chắn về Giá Hợp đồng, Ru Ma Ni đã đi xa hơn nữa bao gồm luôn cả quy định giá trần cho bất cứ điều chỉnh nào về Giá Hợp đồng, tiết kiệm cho những điều chỉnh phát sinh do thay đổi về pháp luật theo mục 13.7 và thay đổi gây ra do chi phí theo mục 13.8 (nếu Hợp đồng gồm cả cơ chế về điều chỉnh giá). Mẫu hợp đồng quy định rằng Giá Hợp đồng sẽ không tăng quá 10% Giá Hợp đồng được Chấp thuận, nghĩa là tất cả các khoản thanh toán do thay đổi do Kỹ sư hướng dẫn sẽ bị giới hạn trong mức độ đó.
Kết luận
Phải thừa nhận rằng, mục tiêu rõ ràng của Chủ đầu tư ở một số nước Nam và Trung Âu là để đạt được một sự chắc chắn ở mức độ cao hơn. Điều này xảy ra là bởi vì rất nhiều dự án công trình công cộng ở những nước này dựa vào nguồn tài chính của Liên minh Châu Âu (EU) (thường trong phạm vi từ 75-85% Giá Hợp đồng gốc) và việc có rất ít ngân sách quốc gia có để chi trả cho chi phí vượt mức của những dự án này.
Có lẽ, một số nước Nam và Trung Âu đã đẩy mục tiêu này đi một bước quá xa. Ví dụ, phương pháp tiếp cận của Chính phủ Ru Ma Ni đã hấp dẫn rất nhiều sự quan tâm của các nhà thầu tham gia đấu thầu các công trình cao tốc trong khu vực, và ngoài Ru Ma Ni ra, có một xu thế đang nổi lên rằng những rủi ro quan trọng, theo truyền thống và theo Sách Vàng do Chủ đầu tư chịu đã bị chuyển sang phía Nhà thầu. Tôi cũng muốn nhân việc tranh luận vì xu thế này kêu gọi một sự thay đổi gấp rút về thể chế thứ cấp trong EU để đảm bảo rằng các hợp đồng do EU cung cấp tài chính phản ánh đúng các nguyên tắc của FIDIC về chia sẻ rủi ro cân bằng .
