MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ VIỆC LỰA CHỌN, SỬ DỤNG CÁC LOẠI HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG HIỆN NAY

Hợp đồng xây dựng trong hoạt động xây dựng, là một văn bản rất quan trọng, nhằm cụ thể hóa và xác định và chỉ đạo việc thực hiện công tác thi công xây lắp và Tư vấn trong quá trình thực hiện một dự án. Tuy nhiên, hiện nay, việc áp dụng, sử dụng cũng như hiện trạng có sự chồng chéo trong các quy định của các cơ quan quản lý nhà nước cũng như khó khăn trong việc áp dụng các loại hình hợp đồng theo các mẫu phổ biến quốc tế, dẫn đến công tác lựa chọn, thương thảo, đàm phán cũng như quản lý hợp đồng xây dựng phức tạp và khó thực hiện. Bài viết này nêu ra hiện trạng cùng một số ý kiến đề xuất cho việc sử dụng các mẫu hợp đồng cho các hoạt động xây dựng.

I. Các ý kiến về Hợp đồng xây dựng tại Việt Nam

Hợp đồng xây dựng là một loại hợp đồng dân sự nhưng là trong hoạt động đầu tư xây dựng.

Hiện tại, các căn cứ cần thiết cho việc xác lập Hợp đồng xây dựng là:

Luật Xây dựng:

• Luật 50/2014/QH13 Xây dựng
• Nghị định 37/2015/NĐ-CP Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng
• Nghị định 46/2015/NĐ-CP Về quản lý chất lượng và bảo trì công trình xây dựng
• Nghị định 59/2015/NĐ-CP Về quản lý dự án đầu tư xây dựng

Luật đấu thầu:

• Luật 43/2013/QH13 Đấu thầu
• Nghị định 63/2014/NĐ-CP Quy định chi tiết thi hành mốt số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu

Về các mẫu hợp đồng xây dựng ban hành đến thời điểm này hiện tại có hai cơ quan quản lý nhà nước ban hành như sau:

Bộ Xây dựng:

• Thông tư 08/2016/TT-BXD Hướng dẫn một số nội dung về hợp đồng tư vấn xây dựng
• Thông tư 09/2016/TT-BXD Hướng dẫn hợp đồng thi công xây dựng công trình
• Thông tư 30/2016/TT-BXD Hướng dẫn hợp đồng thiết kế – cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình

Bộ Kế hoạch và đầu tư:

Bộ kế hoạch và đầu tư không ban hành riêng Thông tư hướng dẫn hợp đồng xây dựng nhưng ban hành các thông tư hướng dẫn Luật đấu thầu, Nghị định trong đó có các mẫu HSMT bao gồm cả các hợp đồng cho các loại hình công việc khác nhau có liên quan đến xây dựng như:

• Thông tư 01/2015/TT-BKHĐT Quy định chi tiết lập Hồ sơ mời quan tâm, Hồ sơ mời thầu, Hồ sơ yêu cầu dịch vụ tư vấn (có cả Tư vấn xây dựng)
• Thông tư 03/2015/TT-BKHĐT Quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu xây lắp
• Thông tư 05/2015/TT-BKHĐT Quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu mua sắm hàng hóa
• Thông tư 11/2016/TT-BKHĐT  HƯỚNG DẪN LẬP HỒ SƠ MỜI THẦU THIẾT KẾ, CUNG CẤP HÀNG HÓA VÀ XÂY LẮP (EPC)

Ngoài ra, còn có một số Tổ chức khác cũng có những mẫu Hợp đồng quy định riêng cho các tổ chức đó như: WB, ADB, JICA, KOICA, một số tập đoàn trong nước của Việt Nam như EVN, VNPT, Vin-Group, Sun-Group, FLC xây dựng các mẫu riêng.

Đối với các tập đoàn, công ty nước ngoài hoạt động tại Việt Nam, theo bản thân được biết, qua làm việc với các đối tác và chủ đầu tư, họ sử dụng nhiều các bộ mẫu hợp đồng sau:

• Bộ mẫu điều kiện hợp đồng của Hiệp hội Quốc tế các kỹ sư tư vấn (FIDIC): sử dụng khá nhiều, đặc biệt là cho hình thức tổng thầu EPC, Hợp đồng bản Đỏ, Trắng, Xanh, Vàng tùy vào tính chất dự án …
• Bộ mẫu điều kiện hợp đồng của AIA (Viện kiến trúc sư Hoa Kỳ) cho các dự án tại nước ngoài mà nhà thầu là nhà thầu đến từ Hoa Kỳ (Tư vấn và Xây lắp, cung cấp lắp đặt thiết bị)

II. Về việc áp dụng các mẫu hợp đồng:

1. Về pháp lý:

Nghị định 37/2015/NĐ-CP, Điều 54, có quy định rất mở như sau “Khuyến khích các tổ chức, cá nhân vận dụng bộ mẫu điều kiện hợp đồng của Hiệp hội Quốc tế các kỹ sư tư vấn (FIDIC), hợp đồng xây dựng mẫu vào việc xác lập và thực hiện hợp đồng xây dựng. Khi vận dụng các hợp đồng xây dựng mẫu các bên phải xem xét hiệu chỉnh nội dung hợp đồng cho phù hợp với các quy định của pháp luật Việt Nam”. Điều này rất thuận lợi cho việc áp dụng các mẫu hợp đồng quốc tế miễn là phải tùy chỉnh theo điều kiện Việt Nam. Điều này nếu không có am hiểu đồng thời hai hệ thống sẽ rất khó để vận dụng.

Một hợp đồng không được đàm phán thương thảo là một hợp đồng không bên nào trong đó hiểu gì

C. Edwin Vick, Jr

2. Một số vấn đề trong quá trình thực hiện:

• Cùng tồn tại hai hệ thống hướng dẫn hợp đồng xây dựng (Tư vấn và Xây lắp) giữa Bộ Xây dựng (Hướng dẫn Luật Xây dựng) và Bộ KHVĐT (Hướng dẫn Luật Đấu thầu).
• Một số Chủ đầu tư vận dụng áp dụng nguyên văn các Hướng dẫn vào trong quá trình đàm phán, thương thảo, dẫn đến khó khăn  ban đầu.
• Trong xây dựng có nhiều lĩnh vực, bộ môn phức tạp, các Thông tư và Nghị định không thể bao quát hết đến từng chi tiết nhưng do là các văn bản hướng dẫn nên bị xem là căn cứ pháp lý để áp dụng. Việc thêm hay điều chỉnh nội dung thường bị xem là làm sai căn cứ, hướng dẫn.
• Việc đàm phán bất cập do điều khoản và điều kiện đã bị chốt trong điều kiện của hồ sơ mời thầu, không bình đẳng giữa các bên tham gia hợp đồng.
• Liên quan đến điều kiện hợp đồng trọn gói, điều khoản kéo dài gây bất lợi nhiều hơn cho phía nhà thầu.
• Về điều kiện bảo lãnh hợp đồng, các mẫu bảo lãnh đều bất lợi cho Nhà thầu với những quy định như “theo yêu cầu của CĐT, đồng ý vô điêu kiện, không hủy ngang và không yêu cầu nhà thầu phải xem xét trước, thanh toán cho CĐT khi CĐT có yêu cầu”
• Bất cân xứng: Chỉ có bảo lãnh một chiều từ nhà thầu cho CĐT, hiếm khi Chủ đầu tư Bảo lãnh thanh toán cho Nhà thầu.